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Territorialer Anwendungsbereich von NIS-2 – Wann gilt das BSIG für Managed Service Provider (MSP) aus Drittländern?
In einem früheren Beitrag haben wir uns mit der Frage auseinandergesetzt, wer nach dem geänderten Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und über die Sicherheit in der Informationstechnik von Einrichtungen (BSI-Gesetz - BSIG) als Managed Service Provider (MSP) oder Managed Security Service Provider (MSSP) einzuordnen ist. Ist also ein Unternehmen eines Unternehmensverbundes zentral für den Betrieb der IT des Verbundes zuständig, kann es als MSP und damit als wichtige oder besonders wichtige Einrichtung i. S. v. § 28 Abs. 1 Nr. 4 und / oder § 28 Abs. 2 Nr. 3 BSIG einzuordnen sein – sofern es in den Anwendungsbereich des BSIG fällt.
Der (territoriale) Anwendungsbereich des BSIG
Doch wann ist der territoriale Anwendungsbereich des BSIG überhaupt eröffnet? Diese Frage stellt sich insbesondere mit Blick auf die Tatsache, dass Unternehmensverbünde häufig durch transnationale Strukturen gekennzeichnet sind. Können Unternehmen aus Unternehmensverbünden also auch dann als besonders wichtige und / oder wichtige Einrichtungen i. S. d. BSIG einzuordnen sein, wenn zwar eines der Unternehmen des Verbundes in Deutschland existiert, aber das für den Betrieb der IT des gesamten Unternehmensverbundes zuständige Unternehmen bspw. in Indien sitzt?
Das BSIG selbst gibt zu der Frage, wie weit sein Anwendungsbereich geht, keinen Aufschluss. Es existiert schlicht keine Regelung, die sich mit dem territorialen Anwendungsbereich auseinandersetzt. Naheliegend ist, dass sich das BSIG auf den territorialen Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland erstreckt.
Der (territoriale) Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie
Die hier relevanten Regelungen des BSIG beruhen maßgeblich auf der Umsetzung der NIS-2-Richtlinie. Man könnte deshalb erwägen, zur Beantwortung der vorstehenden Frage in der NIS-2-Richtlinie zu suchen.
Nach Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 NIS-2-Richtlinie gilt diese Richtlinie „für öffentliche oder private Einrichtungen der in den Anhang I oder II genannten Art, die nach Artikel 2 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG als mittlere Unternehmen gelten oder die Schwellenwerte für mittlere Unternehmen nach Absatz 1 jenes Artikels überschreiten und ihre Dienste in der Union erbringen oder ihre Tätigkeiten dort ausüben“.
Was meint „ihre Dienste in der Union erbringen“?
Maßgeblich für die Bestimmung des (territorialen) Anwendungsbereichs der NIS-2-Richtlinie ist also, wann eine Einrichtung „ihre Dienste in der Union“ erbringt. Dieses Kriterium könnte entweder voraussetzen, dass der fragliche Dienst (hier: der Managed Service und / oder der Managed Security Service) auch aus der Europäischen Union erbracht werden muss oder aber stattdessen, dass auch die Diensteerbringung aus Drittländern ausreichend ist. Kommt es also für die Erfüllung des Kriteriums der Diensteerbringung mit anderen Worten darauf an, ob der MSP selbst in Deutschland (= MSP sitzt in der Europäischen Union bzw. in Deutschland und erbringt seine Leistungen für dort befindliche andere Unternehmen des Unternehmensverbundes) sitzt oder reicht es für die Bejahung der Diensteerbringung auch aus, wenn der MSP seinen Sitz in einem Drittland (= MSP-Gesellschaft eines Unternehmensverbundes sitzt bspw. in Indien und steuert die IT von anderen Unternehmen des Verbundes von dort aus in Europa bzw. Deutschland) hat? Im zuletzt genannten Fall würde das bedeuten, dass der territoriale Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie und damit des BSIG auch dann eröffnet wäre, wenn sich der MSP und / oder der MSSP in einem Drittstaat befindet.
Dabei setzt die Formulierung „ihre Dienste in der Union erbringen“, die auch in anderen Digitalrechtsakten vorkommt (siehe z. B. ErwG 12 S. 5 CRA oder ErwG 123 S. 2 DSA, nicht voraus, dass der MSP und / oder MSSP selbst in einem Mitgliedstaat der Union niedergelassen ist. Dafür spricht bereits, dass Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 NIS-2-Richtlinie – anders als z. B. Art. 3 Abs. 1 DSGVO – das Bestehen einer Niederlassung nicht als Voraussetzung nennt.
Außerdem ist in der NIS-2-Richtlinie das Konzept eines Vertreters für nicht in der Union niedergelassene Einrichtungen vorgesehen (zu diesem Thema finden Sie hier nähere Informationen). Gemäß Art. 26 Abs. 3 S. 1 NIS-2-Richtlinie muss eine Einrichtung i. S. v. Art. 26 Abs. 1 lit. b) NIS-2-Richtlinie einen Vertreter in der Union benennen, wenn sie keine Niederlassung in der Union hat, aber Dienste innerhalb der Union anbietet (siehe auch ErwG 116 S. 1 NIS-2-Richtlinie). Und zu den Einrichtungen in Art. 26 Abs. 1 lit. b) NIS-2-Richtlinie zählen u. a. auch Anbieter von verwalteten Diensten sowie Anbieter von verwalteten Sicherheitsdiensten, was die Entsprechungen des MSP und MSSP sind.
Zusammengefasst heißt das also, dass ein MSP oder MSSP für die Erbringung seiner Dienste selbst keine Niederlassung in der Europäischen Union haben muss, um in den (territorialen) Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie zu fallen. Maßgeblicher ist vielmehr, dass er in der Union seine Dienste erbringt.
Allerdings ist die Formulierung „ihre Dienste in der Union erbringen“ nicht zwingend in jedem Fall erfüllt. ErwG 116 S. 3 und 4 NIS-2-Richtlinie nennt verschiedene Bewertungskriterien, wann Dienste in der Union erbracht werden:
Reicht nicht:
- bloße Zugänglichkeit der Website einer Einrichtung oder eines Vermittlers von der Union aus oder einer E-Mail-Adresse oder anderer Kontaktdaten; und / oder
- Verwendung einer Sprache, die in dem Drittland, in dem die Einrichtung niedergelassen ist, allgemein gebräuchlich ist.
Kann ausreichen:
- Verwendung einer Sprache oder Währung, die in einem oder mehreren Mitgliedstaaten gebräuchlich ist, in Verbindung mit der Möglichkeit, Dienste in dieser Sprache zu bestellen; und / oder
- Erwähnung von Kunden oder Nutzern in der Union.
Befindet sich ein MSP und / oder MSSP eines Unternehmensverbundes also bspw. in Indien und erbringt von dort aus seine IT-/IT-sicherheitsbezogenen Dienstleistungen gegenüber Unternehmen des Unternehmensverbundes in Deutschland, kann er trotzdem in den Anwendungsbereich des BSIG fallen und als besonders wichtige und / oder wichtige Einrichtung nach § 28 zu qualifizieren sein.
Fazit & Empfehlungen
Auch Unternehmensverbünde, die maßgeblich von außerhalb der Union agieren oder nur über eine (nicht entscheidende) Niederlassung in Deutschland verfügen, sollten sich daher mit den neuen IT-Sicherheitsregelungen vertraut machen und prüfen, ob auch sie mglw. einen Einrichtungsbegriff – insbesondere den des MSP und / oder MSSP – erfüllen.
Interessant dabei ist, dass die NIS-2-Richtlinie in Art. 26 Abs. 2 S. 2 genau für diesen Fall der fehlenden Hauptniederlassung in der Union behördliche Zuständigkeitsverteilungsregelungen vorsieht. An der Zuständigkeit der jeweiligen Behörde dürfte die Adressierung und Behandlung solcher Konstellationen jedenfalls nicht scheitern.
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