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Territorialer Anwendungsbereich von NIS-2 – Wann gilt das BSIG für Managed Service Provider (MSP) aus Drittländern?
In einem früheren Beitrag haben wir uns mit der Frage auseinandergesetzt, wer nach dem geänderten Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und über die Sicherheit in der Informationstechnik von Einrichtungen (BSI-Gesetz - BSIG) als Managed Service Provider (MSP) oder Managed Security Service Provider (MSSP) einzuordnen ist. Ist also ein Unternehmen eines Unternehmensverbundes zentral für den Betrieb der IT des Verbundes zuständig, kann es als MSP und damit als wichtige oder besonders wichtige Einrichtung i. S. v. § 28 Abs. 1 Nr. 4 und / oder § 28 Abs. 2 Nr. 3 BSIG einzuordnen sein – sofern es in den Anwendungsbereich des BSIG fällt.
Der (territoriale) Anwendungsbereich des BSIG
Doch wann ist der territoriale Anwendungsbereich des BSIG überhaupt eröffnet? Diese Frage stellt sich insbesondere mit Blick auf die Tatsache, dass Unternehmensverbünde häufig durch transnationale Strukturen gekennzeichnet sind. Können Unternehmen aus Unternehmensverbünden also auch dann als besonders wichtige und / oder wichtige Einrichtungen i. S. d. BSIG einzuordnen sein, wenn zwar eines der Unternehmen des Verbundes in Deutschland existiert, aber das für den Betrieb der IT des gesamten Unternehmensverbundes zuständige Unternehmen bspw. in Indien sitzt?
Das BSIG selbst gibt zu der Frage, wie weit sein Anwendungsbereich geht, keinen Aufschluss. Es existiert schlicht keine Regelung, die sich mit dem territorialen Anwendungsbereich auseinandersetzt. Naheliegend ist, dass sich das BSIG auf den territorialen Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland erstreckt.
Der (territoriale) Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie
Die hier relevanten Regelungen des BSIG beruhen maßgeblich auf der Umsetzung der NIS-2-Richtlinie. Man könnte deshalb erwägen, zur Beantwortung der vorstehenden Frage in der NIS-2-Richtlinie zu suchen.
Nach Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 NIS-2-Richtlinie gilt diese Richtlinie „für öffentliche oder private Einrichtungen der in den Anhang I oder II genannten Art, die nach Artikel 2 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG als mittlere Unternehmen gelten oder die Schwellenwerte für mittlere Unternehmen nach Absatz 1 jenes Artikels überschreiten und ihre Dienste in der Union erbringen oder ihre Tätigkeiten dort ausüben“.
Was meint „ihre Dienste in der Union erbringen“?
Maßgeblich für die Bestimmung des (territorialen) Anwendungsbereichs der NIS-2-Richtlinie ist also, wann eine Einrichtung „ihre Dienste in der Union“ erbringt. Dieses Kriterium könnte entweder voraussetzen, dass der fragliche Dienst (hier: der Managed Service und / oder der Managed Security Service) auch aus der Europäischen Union erbracht werden muss oder aber stattdessen, dass auch die Diensteerbringung aus Drittländern ausreichend ist. Kommt es also für die Erfüllung des Kriteriums der Diensteerbringung mit anderen Worten darauf an, ob der MSP selbst in Deutschland (= MSP sitzt in der Europäischen Union bzw. in Deutschland und erbringt seine Leistungen für dort befindliche andere Unternehmen des Unternehmensverbundes) sitzt oder reicht es für die Bejahung der Diensteerbringung auch aus, wenn der MSP seinen Sitz in einem Drittland (= MSP-Gesellschaft eines Unternehmensverbundes sitzt bspw. in Indien und steuert die IT von anderen Unternehmen des Verbundes von dort aus in Europa bzw. Deutschland) hat? Im zuletzt genannten Fall würde das bedeuten, dass der territoriale Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie und damit des BSIG auch dann eröffnet wäre, wenn sich der MSP und / oder der MSSP in einem Drittstaat befindet.
Dabei setzt die Formulierung „ihre Dienste in der Union erbringen“, die auch in anderen Digitalrechtsakten vorkommt (siehe z. B. ErwG 12 S. 5 CRA oder ErwG 123 S. 2 DSA, nicht voraus, dass der MSP und / oder MSSP selbst in einem Mitgliedstaat der Union niedergelassen ist. Dafür spricht bereits, dass Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 NIS-2-Richtlinie – anders als z. B. Art. 3 Abs. 1 DSGVO – das Bestehen einer Niederlassung nicht als Voraussetzung nennt.
Außerdem ist in der NIS-2-Richtlinie das Konzept eines Vertreters für nicht in der Union niedergelassene Einrichtungen vorgesehen (zu diesem Thema finden Sie hier nähere Informationen). Gemäß Art. 26 Abs. 3 S. 1 NIS-2-Richtlinie muss eine Einrichtung i. S. v. Art. 26 Abs. 1 lit. b) NIS-2-Richtlinie einen Vertreter in der Union benennen, wenn sie keine Niederlassung in der Union hat, aber Dienste innerhalb der Union anbietet (siehe auch ErwG 116 S. 1 NIS-2-Richtlinie). Und zu den Einrichtungen in Art. 26 Abs. 1 lit. b) NIS-2-Richtlinie zählen u. a. auch Anbieter von verwalteten Diensten sowie Anbieter von verwalteten Sicherheitsdiensten, was die Entsprechungen des MSP und MSSP sind.
Zusammengefasst heißt das also, dass ein MSP oder MSSP für die Erbringung seiner Dienste selbst keine Niederlassung in der Europäischen Union haben muss, um in den (territorialen) Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie zu fallen. Maßgeblicher ist vielmehr, dass er in der Union seine Dienste erbringt.
Allerdings ist die Formulierung „ihre Dienste in der Union erbringen“ nicht zwingend in jedem Fall erfüllt. ErwG 116 S. 3 und 4 NIS-2-Richtlinie nennt verschiedene Bewertungskriterien, wann Dienste in der Union erbracht werden:
Reicht nicht:
- bloße Zugänglichkeit der Website einer Einrichtung oder eines Vermittlers von der Union aus oder einer E-Mail-Adresse oder anderer Kontaktdaten; und / oder
- Verwendung einer Sprache, die in dem Drittland, in dem die Einrichtung niedergelassen ist, allgemein gebräuchlich ist.
Kann ausreichen:
- Verwendung einer Sprache oder Währung, die in einem oder mehreren Mitgliedstaaten gebräuchlich ist, in Verbindung mit der Möglichkeit, Dienste in dieser Sprache zu bestellen; und / oder
- Erwähnung von Kunden oder Nutzern in der Union.
Befindet sich ein MSP und / oder MSSP eines Unternehmensverbundes also bspw. in Indien und erbringt von dort aus seine IT-/IT-sicherheitsbezogenen Dienstleistungen gegenüber Unternehmen des Unternehmensverbundes in Deutschland, kann er trotzdem in den Anwendungsbereich des BSIG fallen und als besonders wichtige und / oder wichtige Einrichtung nach § 28 zu qualifizieren sein.
Fazit & Empfehlungen
Auch Unternehmensverbünde, die maßgeblich von außerhalb der Union agieren oder nur über eine (nicht entscheidende) Niederlassung in Deutschland verfügen, sollten sich daher mit den neuen IT-Sicherheitsregelungen vertraut machen und prüfen, ob auch sie mglw. einen Einrichtungsbegriff – insbesondere den des MSP und / oder MSSP – erfüllen.
Interessant dabei ist, dass die NIS-2-Richtlinie in Art. 26 Abs. 2 S. 2 genau für diesen Fall der fehlenden Hauptniederlassung in der Union behördliche Zuständigkeitsverteilungsregelungen vorsieht. An der Zuständigkeit der jeweiligen Behörde dürfte die Adressierung und Behandlung solcher Konstellationen jedenfalls nicht scheitern.
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Konzern-IT-Gesellschaften unter der NIS-2-Richtlinie – Neue Herausforderungen für Managed Service Provider und Managed Security Service Provider?
Viele Konzerne oder Unternehmensgruppen betreiben eine eigene IT-(Service) Gesellschaft, die bspw. ERP, MS 365 & Co. ausschließlich für andere Konzerngesellschaften bereitstellt. Mit Geltung der neuen Vorgaben der NIS-2-Richtlinie stellt sich die Frage, ob diese eigene interne IT nach dem deutschen NIS-2-Umsetzungsgesetz (= § 2 Nr. 26 BSIG) als „Managed Service Provider“ (MSP) einzuordnen ist – und sich daher spezifische Pflichten ergeben.
Blackout in Berlin – Meldepflichten für Unternehmen?
Von dem großflächigen Stromausfall im Berliner Südwesten sind etwa 2.200 Unternehmen betroffen. Viele davon müssen wohl leider damit rechnen, noch bis Donnerstag nicht wieder an das Stromnetz angeschlossen zu werden. Der Blackout hat für Unternehmen auch eine (datenschutz- und IT-Sicherheits-)rechtliche Dimension. Die Datenschutz-Grundverordnung sowie das BSI-Gesetz sehen für relevante Sicherheitsvorfälle Meldepflichten vor.
Private Nutzung betrieblicher E-Mail-Postfächer
Für die Zulässigkeit von Zugriffen auf Mitarbeiter-E-Mails ist die Anwendbarkeit des Fernmeldegeheimnisses höchst relevant. In der Vergangenheit wurden Arbeitgeber oft als Telekommunikationsanbieter eingestuft, wenn eine private Nutzung erlaubt war. Seit der Neuregelung der relevanten Vorschriften im Jahr 2021 vertreten die Aufsichtsbehörden zunehmend, dass das Fernmeldegeheimnis nicht greift. Auch die Bundesnetzagentur lehnt diese Einordnung in einem neuen Papier mit überzeugenden Argumenten ab. Aber welche Folgen hat das für die Unternehmen?
Mit dieser Frage befasst sich der aktuelle Beitrag von Dr. Carlo Piltz und Ilia Kukin in der K&R. Der Volltext ist hier abrufbar.
Handelsblatt-Ranking - Deutschlands „Beste Arbeitgeber“ – Platz 11 von 312 Arbeitgebern
Wir freuen uns sehr, in diesem Ranking Platz 11 von über 300 teilnehmenden Kanzleien erreicht zu haben und dafür vom Handelsblatt mit dem Siegel „Beste Arbeitgeber“ ausgezeichnet worden zu sein. Diese Auszeichnung bestätigt unseren Anspruch, ein Arbeitsumfeld zu schaffen, in dem sich alle Kolleginnen und Kollegen wohlfühlen und ihre Stärken entfalten können.
Geführt wird unsere Kanzlei von Prof. Burghard Piltz und Dr. Carlo Piltz, die sich seit vielen Jahren für eine moderne, wertschätzende und zukunftsorientierte Arbeitskultur einsetzen.
Wir danken allen Mitarbeitenden für ihr Engagement und ihr Vertrauen.
Tracking und Auswertung von Leistungsdaten im Profisport
Die Datenerfassung im Leistungssport hat sich zu einem unverzichtbaren Instrument für moderne Sportorganisationen entwickelt. Vereine, Verbände und Unternehmen nutzen umfangreiche Datenanalysen zur Leistungsoptimierung und strategischen Entscheidungsfindung. Hierbei werden im Allgemeinen Leistungsdaten, aber mitunter auch sensible Gesundheitsdaten verarbeitet. Verantwortliche müssen die Anforderungen der DSGVO beachten und Rechtsgrundlagen für die Datennutzung nachweisen können. Dieser Beitrag beleuchtet, vor welchen rechtlichen Herausforderungen Vereine bei der Auswertung von Leistungs- und Gesundheitsdaten von Sportlern stehen und auf welche Rechtsgrundlagen sie diese Verarbeitung stützen können.
Der Beitrag von Dr. Carlo Piltz und Ilia Kukin aus dem DSB 10/2025 ist hier abrufbar.
Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht
Die zentrale Stellung des UN-Kaufrechts/CISG als juristische Basis für Export- und Importverträge wird heute nicht mehr infrage gestellt. Praktiker berichten von einer deutlichen Tendenz in den Unternehmen, ihre Außenhandelsgeschäfte gezielt auf das UN-Kaufrecht umzustellen. Ein Ausschluss des UN-Kaufrechts erklärt sich heute überwiegend mit mangelnder Vertrautheit mit seinen Inhalten und fehlender Neigung, diesem Zustand abzuhelfen, lässt sich angesichts der weitreichenden Dispositivität seiner Bestimmungen jedoch kaum mit nicht akzeptablen Lösungen des UN-Kaufrechts belegen. In Fortführung des Gliederungsschemas der vorangegangenen Berichtsaufsätze (zuletzt NJW 2023, 2542) wird die Liste der Vertragsstaaten aktualisiert und neben Hinweisen auf aktuelle Arbeitsmittel insbesondere die seit dem letzten Berichtsaufsatz bekannt gewordene in- und ausländische Rechtsprechung zum UN-Kaufrecht/CISG aufgearbeitet.