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Bundesverwaltungsgericht Österreich zum Cookie-Banner: Einfache Möglichkeit zum Ablehnen ist Pflicht
Das Österreichische Bundesverwaltungsgericht (BVwG) hat in einem Erkenntnis vom 31. Juli 2024 (Az. W108 2284491-1/15E) klargestellt, dass ein Cookie-Banner neben der Option Cookies und andere Technologien zu „akzeptieren“ auch eine optisch gleichwertige Option zum Ablehnen enthalten muss. Die Entscheidung ist aus mehreren Gründen bemerkenswert:
- Es ist wohl die erste Entscheidung eines obersten Gerichts, die sich mit der Ausgestaltung des Cookie-Banners befasst.
- Das Gericht hat anerkannt, dass das Ermittlungsverfahren der Aufsichtsbehörde mängelfrei und ordnungsgemäß unter Zuhilfenahme des Website Evidence Collector, einem Open Source Tool des Europäischen Datenschutzbeauftragten, durchgeführt wurde.
- Die Datenverarbeitung im Zusammenhang mit dem Einsatz von Cookies fällt nicht unter das Medienprivileg gemäß Art. 85 DSGVO.
- Das Gericht setzt die Nichtabgabe einer Einwilligung mit deren Widerruf nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO gleich und leitet daraus ab, dass die Nichterteilung einer Einwilligung so einfach sein muss wie deren Erteilung.
- Die Möglichkeit auf zweiter Ebene abzulehnen, wird ausdrücklich nicht als gleichwertig angesehen.
Hintergrund der Entscheidung
Hintergrund der Entscheidung war ein Verfahren der österreichischen Datenschutzbehörde. Aufgrund einer Betroffenenbeschwerde hatte diese den Einsatz von Cookies auf der Website eines Medienunternehmens untersucht. Im Rahmen dieser Untersuchung stellte die Behörde fest, dass der Einsatz von Cookies über den Cookie-Banner nur durch Klick auf die Schaltflächen „Zwecke anzeigen“ und im zweiten Schritt „Alle ablehnen“ abgelehnt werden konnte. Die Abgabe einer Einwilligung war dagegen in einem Schritt durch Klick auf die Schaltfläche „Akzeptieren“ auf erster Ebene möglich. Aus Sicht der Behörde lag darin ein Verstoß gegen die Vorgaben aus Art. 6 und 7 DSGVO. Sie wies daher das Medienunternehmen an, den Cookie-Banner so abzuändern, dass auf der ersten Ebene des Cookie-Banners zusätzlich zur Option „Akzeptieren“ eine optisch gleichwertige Option vorhanden ist, um das Cookie-Banner ohne Abgabe einer Einwilligung schließen zu können.
Dagegen legte das Medienunternehmen Beschwerde ein.
Einsatz des Website Evidence-Collectors
Im Rahmen der Beweissicherung verwendete die Behörden den vom Europäischen Datenschutzbeauftragten bereitgestellten Website Evidence Collector. Hiergegen hatte das Gericht nichts einzuwenden. Im Gegenteil, aufgrund der durch die Behörde vorgelegten Beweise, sah das BVwG das Setzen bestimmter Cookies bei Aufruf der Seite und Auswahl der Einwilligungsoptionen als erwiesen an.
Die ausdrückliche Erwähnung des Website Evidence Collector und der Verwertbarkeit der damit erfassten Beweise ist insofern spannend, da damit praktisch ein höchstgerichtlich geprüfter technischer Standard für die Überprüfung von Websites geschaffen wird.
Ausschluss des Medienprivilegs
Für die Anwendbarkeit des Medienprivilegs (Art. 85 DSGVO iVm § 9 Abs. 1 des Österreichischen Datenschutzgesetzes) wäre nach Ansicht des Gerichtes ein Zusammenhang mit einem journalistischen Zweck Voraussetzung gewesen. Dieser sei beim Nutzertracking zu Analyse-, Marketing- und Werbezwecke aber nicht gegeben.
Möglichkeit zur Ablehnung entsprechend den Anforderungen aus Art. 7 Abs. 3 DSGVO
Das BVwG geht in seinem Erkenntnis davon aus, dass die Nichtabgabe einer Einwilligung genauso einfach sein muss, wie die Abgabe der Einwilligung. Bemerkenswerterweise leitet das Gericht diese Anforderung ohne weitere Begründung allein aus Art. 7 Abs. 3 DSGVO ab. Diese Herleitung erscheint zumindest diskutabel, da der Art. 7 Abs. 3 DSGVO nur Vorgaben zum Widerruf einer bereits erteilten Einwilligung enthält, also der nachträglichen Rücknahme der Einwilligung, und sich nicht ausdrücklich auf die Abgabe der Einwilligung bzw. die Nichterteilung bezieht.
Folgen für die Praxis
Neben dem BVwG gehen auch deutsche Gerichte und Aufsichtsbehörden bereits seit längerem davon aus, dass Nutzenden auf erster Ebene des Cookiebanners eine gleichwertige Möglichkeit zum Ablehnen der Einwilligung angeboten werden muss. Sich hier rechtlich anders zu positionieren, erscheint rechtlich nur noch unter Inkaufnahme hoher Haftungsrisiken vertretbar zu sein. Gleichzeitig bedeutet die gerichtliche Akzeptanz der Analyseergebnisse des Website Evidence Collector, dass Verantwortliche in der Praxis ihre eigenen Webseiten mit diesem Tool prüfen könnten. So hätte man „den Blick der Behörde“ auf das eigene Angebot und kann eine Risikobewertung auf einer Datenbasis vornehmen, die im Zweifel auch die Aufsichtsbehörde zugrunde legen würde.
Insoweit nicht längst geschehen, empfehlen wir Unternehmen dringend sich mit diesen Risiken auseinanderzusetzen.
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NIS-2-Richtlinie konkretisiert: Was die Durchführungsverordnung 2024/2690 für Cloud-Computing-Dienste und Managed Service Provider bedeutet
Die NIS-2-Richtlinie und das diese umsetzende deutsche BSIG gelten seit dem 16. Januar 2023 sowie seit dem 6. Dezember 2025. Für betroffene Stellen stellt sich in der Praxis eher abstrakt gehaltener Pflichten oft die Frage, wie eine Umsetzung konkret erfolgen muss.
Die NIS-2-Richtlinie sieht in Kapitel VIII die Möglichkeit zum Erlass delegierter Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte vor.
Delegierte Rechtsakte (Art. 290 AEUV) ändern oder ergänzen nicht-wesentliche Teile von EU-Normen, während Durchführungsrechtsakte (Art. 291 AEUV) einheitliche Bedingungen für die Anwendung von Rechtsakten schaffen.
Auskunftsansprüche von Beschäftigten nach Kündigung: Welche Ausnahmen greifen?
Erhält ein Arbeitnehmer die Kündigung, folgt häufig ein Auskunftsersuchen nach Art. 15 DSGVO. Wird der Anspruch nicht auf bestimmte Datenverarbeitungen oder Zeiträume beschränkt, sind grundsätzlich sämtliche betreffenden personenbezogenen Daten zu beauskunften – darunter E-Mails, Gesprächsnotizen, Beurteilungen und sonstige auf die Person bezogene Unterlagen. In der Praxis handelt es sich dabei selten um eine datenschutzrechtliche Routineanfrage. Häufig ist das Ersuchen taktisch motiviert: Es dient der Informationsgewinnung für einen anschließenden Kündigungsschutzprozess, dem Aufbau von Verhandlungsdruck oder der Überprüfung interner Untersuchungsmaßnahmen.
OLG Frankfurt: Schmerzensgeld bei Cookie-Einsatz ohne Einwilligung – auch für Drittanbieter
Nach § 25 Abs. 1 TDDDG müssen Websitebetreiber grundsätzlich eine Einwilligung vom Nutzer einholen, wenn sie eigene oder Cookies von Drittanbietern einsetzen. Die Einwilligung wird über Cookie-Banner eingeholt, in denen Nutzer über den Einsatz der Cookies umfassend informiert werden müssen. Die konkrete Ausgestaltung der Banner und ob die Informationen ausreichend sind, um eine wirksame Einwilligung in das Speichern und die anschließende Verarbeitung personenbezogener Daten einzuholen, waren bereits Gegenstand zahlreicher Gerichtsentscheidungen. Nun hat sich das OLG Frankfurt (Urteil vom 11.12.2025 – Az. 6 U 81/23) in einem Fall mit der Haftung für eine nicht eingeholte Einwilligung beschäftigt und den Drittanbieter zu einem Unterlassen und Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 100 EUR gegenüber dem Nutzer verurteilt.
Umsetzung von Risikomanagementmaßnahmen im Zusammenhang mit der NIS-2-Richtlinie und Rückgriff auf Maßnahmen nach Art. 32 DSGVO
Die Umsetzung der Risikomanagementmaßnahmen nach der NIS-2-Richtlinie und dem BSIG als Umsetzungsgesetz scheint für viele betroffene Organisationen im ersten Moment herausfordernd. Dies liegt häufig daran, dass die eher abstrakt wirkenden Vorgaben wie z.B. „Sicherheitsmaßnahmen bei Erwerb, Entwicklung und Wartung von informationstechnischen Systemen, Komponenten und Prozessen, einschließlich Management und Offenlegung von Schwachstellen“ Organisationen abschrecken, da nicht auf Anhieb erkennbar ist, was konkret zu tun ist.
NIS-2: Pflicht zur Benennung eines Vertreters für Einrichtungen im Drittland
Im Anwendungsbereich der NIS-2-Richtlinie (NIS-2-RL) kann es zu Situationen kommen, in denen Anbieter bestimmter NIS-2-relevanter Dienste, wie etwa ein Managed Service Provider, seinen Sitz ausschließlich in einem Drittland hat, jedoch Dienste innerhalb der EU anbietet. Der territoriale Anwendungsbereich ist nach Art. 2 Abs. 1 NIS-2-RL eröffnet, sobald ein Unternehmen einen Dienst in der EU erbringt oder dort Tätigkeiten ausübt. Art. 26 NIS-2-RL konkretisiert diesen Anwendungsbereich dahingehend, dass grundsätzlich der Mitgliedstaat und damit dessen jeweiliges Umsetzungsgesetz für eine Einrichtung anwendbar ist, in dem die Einrichtung niedergelassen ist. Hierzu haben wir bereits einen Beitrag verfasst.
Territorialer Anwendungsbereich von NIS-2 – Wann gilt das BSIG für Managed Service Provider (MSP) aus Drittländern?
In einem früheren Beitrag haben wir uns mit der Frage auseinandergesetzt, wer nach dem geänderten Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und über die Sicherheit in der Informationstechnik von Einrichtungen (BSI-Gesetz - BSIG) als Managed Service Provider (MSP) oder Managed Security Service Provider (MSSP) einzuordnen ist. Ist also ein Unternehmen eines Unternehmensverbundes zentral für den Betrieb der IT des Verbundes zuständig, kann es als MSP und damit als wichtige oder besonders wichtige Einrichtung i. S. v. § 28 Abs. 1 Nr. 4 und / oder § 28 Abs. 2 Nr. 3 BSIG einzuordnen sein – sofern es in den Anwendungsbereich des BSIG fällt.